A fine ottobre 2016 il Consiglio UE – l'istituzione che rappresenta la voce dei Governi degli Stati membri - ha deciso di firmare il CETA e ha stabilito che gran parte del trattato sarebbe stata applicato in via provvisoria e a tempo indeterminato dopo l'approvazione da parte del Parlamento Europeo, che è avvenuta nel febbraio 2017.

Dall'applicazione provvisoria del CETA sono escluse la clausola ISDS-ICS e di poco altro: queste parti da un punto di vista giuridico riguardano competenze degli Stati membri (e non dell'UE). Esse potranno entrare in vigore solo dopo la ratifica, per la quale è necessario il consenso (improbabile da ottenere) di tutti i parlamenti nazionali e regionali degli Stati UE.

L'applicazione provvisoria del CETA è iniziata il 21 settembre 2017, dopo che Canada ed UE hanno effettuato tutte le necessarie procedure interne.

Non sono chiari i passi attraverso i quali l’UE potrebbe porre fine all’applicazione provvisoria, per la quale il trattato non prevede un limite massimo di durata¹⁾.

In occasione del voto nel Consiglio UE per l'entrata in vigore provvisoria del CETA, la Vallonia e altre entità locali del Belgio hanno di fatto reso impossibile nell'UE (non però in Canada) sia la ratifica del CETA sia la conseguente attuazione della clausola ICS-ISDS. Lo stesso Belgio ed altri Stati hanno posto ulteriori condizioni all'applicazione provvisoria del CETA, riservandosi un diritto di ritiro unilaterale dal trattato che in realtà pare impossibile da far valere. Fra gli stati che si sono riservati il diritto di ritiro anche la Germania, che ha inteso così dare una risposta ai problemi espressi dalla Corte Costituzionale tedesca.

I capi di Stato e di governo, durante il summit europeo svoltosi nel luglio 2016, hanno stabilito²⁾ che il CETA é un accordo commerciale “misto”³⁾, cioè che contiene disposizioni relative ad aree non solo di competenza UE, ma anche relative alle competenze dei singoli Stati membri: é il caso, ad esempio, della clausola ISDS-ICS.

In quanto accordo “misto”, il CETA potrà essere ratificato⁴⁾ soltanto attraverso l’approvazione del Parlamento Europeo, del Consiglio UE che rappresenta i governi degli Stati membri (richiesta l’unanimità) e di tutti i parlamenti nazionali e regionali degli Stati UE. L’approvazione dei parlamenti nazionali e regionali non é necessaria per i trattati commerciali “non-misti”, cioé che toccano esclusivamente ambiti situati nelle competenze UE.

Attraverso l'allora ministro Calenda, l’Italia si é spesa per evitare al CETA il lungo e spinoso iter di ratifica proprio di un accordo “misto”⁵⁾. Secondo lui, il trattato é troppo importante e troppo legato all’essenza della politica commerciale UE per ritardarne l’applicazione o per rendere possibile il veto da parte di un parlamento nazionale.

Infatti vari parlamenti si erano da tempo detti contrari al CETA: é accaduto in Olanda⁶⁾, Irlanda⁷⁾, Vallonia⁸⁾⁹⁾, la zona francofona del Belgio.

Proprio per ovviare a questi prevedibili ostacoli la Commissione Europea ha proposto¹⁰⁾ l’applicazione provvisoria a tempo indeterminato della parte del trattato relativa alle materie di competenza UE. Essa richiede il solo voto a favore di Consiglio UE (necessaria l'unanimità) e Parlamento Europeo (maggioranza semplice). Viene così rimandata ad un imprecisato domani la pur sempre necessaria ratifica. Anche il processo per l'applicazione provvisoria, tuttavia, non si é rivelato indolore.

La strategia scelta dalla Commissione Europea é compatibile con una sentenza successivamente pronunciata dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea a proposito del trattato commerciale fra UE e Singapore, concluso nel 2013. La Commissione Europea ha interpellato la Corte¹¹⁾ per sapere quali disposizioni dell'accordo (che comprende anche la clausola ISDS) ricadono nelle competenze esclusive dell'Unione Europea e quali nelle competenze degli Stati membri. Per le disposizioni che ricadono nelle competenze esclusive dell'UE basta l'approvazione delle istituzioni UE, mentre per le altre é indispensabile il sì di ciascuno dei parlamenti degli Stati UE.

Nel maggio 2017 la Corte ha stabilito¹²⁾ che l’intervento dei Parlamenti nazionali é necessario soltanto per le parti del trattato con Singapore relative alla clausola ISDS.

Mentre era ancora in corso l'esame del CETA nelle commissioni del Parlamento Europeo, il Consiglio UE ha detto sì all'applicazione provvisoria del trattato (era necessaria l'unanimità)¹³⁾ dopo una decina di giorni di frenetiche trattative con il Belgio. Quest'ultimo é riuscito ad imporre condizioni che di fatto rendono praticamente impossibile sia la futura ratifica sia, di conseguenza, la futura applicazione della clausola ICS-ISDS, per la quale - da un punto di vista giuridico - è necessario l'assenso di tutti gli Stati membri dell'UE. Fra le condizioni imposte dal Belgio ce n'é una - totalmente inedita nel diritto UE - che gli consentirebbe il ritiro unilaterale dal CETA. Anche Polonia, Austria e Germania si sono riservate la possibilità di ritiro unilaterale dal trattato. Tuttavia secondo la Commissione Europea questo non é possibile, sebbene sia sancito nero su bianco.

Oltre alla clausola ISDS-ICS, le parti del CETA che il Consiglio UE ha escluso dall'applicazione provvisoria perché ricadono nelle competenze nazionali sono: alcune disposizioni dei capitoli relativi ad investimenti finanziari e diritti di proprietà intellettuale; alcune caratteristiche delle procedure amministrative che gli Stati membri devono offrire agli investitori canadesi.

Le condizioni imposte dal Belgio discendono in gran parte dall'iniziale rifiuto ad applicare il CETA espresso dalla Vallonia¹⁴⁾.

Insieme al CETA e alle condizioni imposte dal Belgio, il Consiglio UE ha approvato un documento interpretativo redatto dalla Commissione Europea con lo scopo di fugare varie obiezioni al trattato espresse dagli Stati membri o dai loro Parlamenti.

Sono inoltre stati superati in seno al Consiglio UE i problemi posti da Romania e Bulgaria, che hanno insistito affinché il sì al CETA andasse di pari passo con l'eliminazione del visto d’ingresso in Canada per i rispettivi cittadini¹⁵⁾.

Il Belgio é uno stato federale. La politica commerciale é materia condivisa fra stato e regioni. I governi regionali di Vallonia, Vallonia-Bruxelles, Bruxelles nonche le commissioni della comunità francofona e della comunità di lingua tedesca¹⁶⁾ hanno bloccato ¹⁷⁾ per un paio di settimane il sì al CETA da parte del del governo belga in seno al Consiglio UE, dove era richiesto un voto unanime, costringendo l'UE a rimandare la cerimonia della firma del trattato¹⁸⁾, che era prevista per giovedì 27 ottobre 2016 a Bruxelles e che si é svolta solo tre giorni più tardi.

La Vallonia (la regione francofona del Belgio) é stata la protagonista principale¹⁹⁾ del “no” degli enti locali belgi che ha inceppato il CETA. Il parlamento vallone si è detto contrario al CETA per una lunga serie di motivi, fra i quali la presenza nel trattato della clausola ISDS-ICS. Essi sono elencati in due documenti approvati nell'aprile e nell'ottobre del 2016²⁰⁾²¹⁾.

Dopo riunioni a raffica richieste dalle istituzioni UE alle autorità valloni e dopo un dialogo intra-belga condotto a tamburo battente e fra enormi pressioni^22)23)24), la Vallonia ha permesso al governo federale di dire sì al CETA a condizione - in sostanza - che il trattato non esca mai dal limbo dell'applicazione provvisoria: significa che, salvo ripensamenti della Vallonia, la clausola ISDS-ICS non entrerà mai in vigore in tutta l'UE.

Il 28 ottobre 2016, il Consiglio UE ha approvato²⁵⁾ l'applicazione provvisoria del CETA ad esclusione delle parti del trattato che rientrano nelle competenze dei singoli Stati membri e che possono entrare in vigore solo con la ratifica. Contemporaneamente ha approvato un documento interpretativo del CETA ed una serie di condizioni relative all'applicazione provvisoria. Queste condizioni sono contenute nel documento che esprime le “dichiarazioni” degli Stati membri²⁶⁾²⁷⁾. L'Italia non ne ha inserito nessuna.

Alcune di queste condizioni, o “dichiarazioni”, sono formali o poco più: vale ad esempio per la Grecia, che protesta per la scarsa protezione offerta al suo formaggio Feta nell'ambito della salvaguardia dei prodotti europei a denominazione d'origine. Altre sono più significative, a cominciare da quelle del Belgio. Esse rispecchiano le condizioni poste dalla Vallonia all'applicazione provvisoria del trattato. In dettaglio:

• i parlamenti regionali francofoni del Belgio si riservano il diritto di non ratificare il CETA se esso conterrà la clausola ISDS-ICS nella versione attuale. Significa che
  • finché i parlamenti francofoni del Belgio non cambierano idea, restano in freezer in tutta l'UE sia la ratifica sia la clausola ISDS-ICS²⁸⁾
  • viene neutralizzato di fatto a tempo indeterminato il principale meccanismo - la possibilità di far causa allo Stato - attraverso il quale gli investitori canadesi nell'UE possono mettere i loro interessi al di sopra delle leggi adottate nel pubblico interesse

• Il Belgio si è riservato il diritto di chiedere alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea se la clausola ISDS-ICS è compatibile con il diritto europeo. La domanda ufficiale è stata presentata nel settembre 2017²⁹⁾. Secondo varie ONG l'incompatibilità esiste ³⁰⁾³¹⁾. La richiesta di un pronunciamento della Corte di Giustizia è un ulteriore ostacolo all'applicazione della clausola ISDS-ICS: il parere della Corte potrebbe essere contrario all'ICS; inoltre la clausola non potrà in nessun modo essere applicata durante il lasso di tempo (prevedibilmente lungo) fra la richiesta ufficiale di pronunciamento della Corte e la sentenza.

• La Vallonia potrà innescare un meccanismo di salvaguardia per la sua agricoltura qualora essa risulti danneggiata dalle importazioni canadesi

• Su richiesta di una delle sue entità locali, il Belgio potrà ritirarsi unilateralmente in qualsiasi momento dall'applicazione provvisoria del CETA, che costituisce l'unica possibile modalità di entrata in vigore del trattato, almeno fino a nuovo ordine da parte della Vallonia e degli altri enti locali belgi. E' una condizione totalmente inedita nel diritto dell'UE. L'uso di questa facoltà comporterebbe verosimilmente la cessazione del CETA. Tuttavia la Commissione Europea ritiene che la possibilità di ritiro da parte del Belgio, seppur scritta nero su bianco, non abbia valore alcuno.

Ugualmente, secondo la Commissione Europea, non hano valore alcuno le “dichiarazioni” di Polonia, Austria e Germania che riservano anche a questi Stati la possibilità di ritiro unilaterale. La Germania ha inserito questa “dichiarazione” in risposta ai problemi sollevati dalla Corte Costituzionale tedesca.

La Commissione Europea ed il Canada hanno messo a punto lo “strumento interpretativo comune”³²⁾, una sorta di dichiarazione congiunta approvata dal Consiglio UE insieme all’entrata in vigore provvisoria del CETA e alle condizioni che l'accompagnano. Lo “strumento interpretativo comune”, il cui testo é stato più e più volte modificato prima di trovare una formula su cui tutti potessero dichiararsi d'accordo, é nato con lo scopo di fornire chiarimenti del trattato tali da superare l’opposizione della Vallonia, ma non aggiunge e non toglie una sola virgola a quanto é contenuto nel CETA. Unica eccezione: Canada ed UE si impegnano a cominciare immediatamente a lavorare per definire ulteriormente il codice di condotta dei membri del tribunale ICS.

La Commissione Europea ³³⁾ ed il comunicato stampa del Consiglio UE³⁴⁾ presentano lo “strumento interpretativo” come vincolante rispetto all'interpretazione del CETA e relativo a salvaguardia di agricoltura, ambiente e lavoro, servizi, diritto a legiferare. Tuttavia, secondo l’analisi legale commissionata da varie ONG, lo “strumento interpretativo comune” non ha la stessa rilevanza giuridica del trattato³⁵⁾. Per usare le parole dei Fiends of the Earth³⁶⁾³⁷⁾, la dichiarazione congiunta vale meno della carta su cui é scritta; secondo Greenpeace³⁸⁾, ha il peso legale di un opuscolo pubblicitario³⁹⁾

La Corte Costituzionale tedesca é stata chiamata a pronunciarsi sul CETA all’inizio dell’ottobre 2016, in seguito ad un ricorso promosso da varie ONG e supportato da oltre 125.000 cittadini⁴⁰⁾. Il ricorso avanzava dubbi sulla compatibilità del CETA con l'ordinamento tedesco per via dell'estraneità della clausola ISDS-ICS ai principi democratici e chiedeva che la Corte vietasse al Governo tedesco di votare a favore dell’applicazione provvisoria del trattato in seno al Consiglio UE.

In attesa di decidere in futuro se effettivamente il CETA é compatibile o no con l'ordinamento tedesco, la Corte Costituzionale nell'ottobre 2016 ha permesso alla Germania di dire di sì all'applicazione provvisoria⁴¹⁾, ma a condizioni ben precise⁴²⁾⁴³⁾.

In base al pronunciamento della Corte⁴⁴⁾, la Germania ha dovuto subordinare il suo sì al CETA in seno al Consiglio UE al fatto che, fino al compimento dell'intero processo di ratifica:

• l’entrata in vigore provvisoria riguardi solo delle parti del CETA che certamente ricadono sotto l’esclusiva competenza dell’UE. In particolare, ha stabilito la Corte, non può entrare provvisoriamente in vigore tutta la parte dedicata alla protezione degli investimenti, compresa la clausola ISDS-ICS
• le decisioni del il CETA Joint Committee vengano avvallate dal voto unanime del Consiglio UE (significa che il governo tedesco, così come quello di ogni altro Stato membro, ha la possibilità di esercitare su di esse il diritto di veto)
• la Germania abbia la possibilità di ritirarsi unilateralmente dal CETA con una semplice dichiarazione scritta

Le “dichiarazioni” inserite dalla Germania all'applicazione provvisoria del CETA rispecchiano il diritto di recesso della Germania dal trattato richiesto dalla Corte Costituzionale tedesca, anche se secondo la Commissione Europea questo diritto non ha valore alcuno.

La Corte Costituzionale tedesca tuttavia ha elencato varie parti del CETA che a suo avviso toccano direttamente la competenza dello Stato tedesco e che quindi non devono entrare in vigore fino ad avvenuta ratifica. E' arduo individuare tutte queste parti fra quelle che il Consiglio UE ha deciso di tenere in sospeso⁴⁵⁾.

Infine, il Consiglio UE ha stabilito che l'operato del CETA Joint Committee dovrà essere approvato dalla Commissione Europea, mentre secondo la Corte deve essere approvato dal Consiglio UE affinché il Governo tedesco abbia la possibilità di esercitare il diritto di veto di cui gode in questa sede.

A questo proposito il partito di sinistra tedesco Die Linke ha indirizzato un nuovo ricorso alla Corte Costitituzionale tedesca. La sentenza ⁴⁶⁾ é stata pronunciata il 12 gennaio 2017. In base al riassunto della sentenza fatto dall'agenzia di stampa Reuters⁴⁷⁾, la Corte ha stabilito che il governo tedesco ha dato attuazione a tutti gli adempimenti richiesti dalla Corte stessa.

Il CETA può rimanere a tempo indeterminato in fase di applicazione provvisoria, visto che il testo del trattato non prevede per essa un limite massimo di durata. Belgio, Austria, Germania e Polonia si sono riservati la possibilità di uscire dall'applicazione provvisoria del CETA: l'esercizio di questo diritto da parte anche di uno solo degli Stati comporterebbe di fatto il ritiro dal CETA dell'intera UE. Tuttavia queste possibilità di ritiro unilaterale dall'applicazione provvisoria del CETA valgono quanto la carta su cui sono scritte: o almeno così ha spiegato un funzionario della Commissione Europea ai parlamentari europei della commissione Commercio Internazionale⁴⁸⁾ nel novembre 2016.

Secondo la Commissione Europea, la sostanziale insussistenza del diritto di ritiro unilaterale dal CETA deriva dalla dichiarazione numero 20 inserita dal Consiglio UE fra quelle che accompagnano l’approvazione del trattato⁴⁹⁾. Essa specifica che l’applicazione provvisoria del CETA “può e deve terminare” se la ratifica del CETA viene definitivamente a cadere in seguito ad una sentenza di una Corte costituzionale (il riferimento é alla Corte costituzionale tedesca, che deve ancora pronunciarsi in via definitiva sulla compatibilità del CETA con l’ordinamento tedesco) o in seguito al completamento di “altri processi costituzionali”. In questo caso, stabilisce ancora la dichiarazione del Consiglio UE, verranno compiuti i passi necessari “in accordo con le procedure UE”.

Nell’interpretazione della Commissione Europea, gli “altri processi costituzionali” consistono esclusivamente in un definitivo e perdurante no alla ratifica da parte di un parlamento nazionale o regionale; sempre secondo la Commissione Europea, non sono però chiare le procedure che andrebbero seguite all’interno dell’UE per arrivare a notificare al Canada la cessazione del trattato; queste procedure comunque prevedono come minimo una decisione collettiva (collettiva, non di un singolo Stato) da parte del Consiglio UE.

Il testo del CETA dice (articolo 30.9.1) che l’applicazione del trattato cessa 180 giorni dopo l’invio di una notifica scritta. Dispone anche che, qualora il trattato entri pienamente in vigore attraverso la ratifica e poi cessi di essere applicato, l’articolo sulla protezione degli investimenti - che comprende la clausola ISDS-ICS - venga applicato per i successivi vent’anni agli investimento effettuati mentre il trattato era in vigore: lo prevede l’articolo 30.9.2.

In caso di cessata applicazione durante l’entrata in vigore provvisoria, il CETA consente di iniziare una causa basata sulla clausola ISDS-ICS durante i tre anni successivi, purché per controversie sorte mentre il trattato era in vigore (articolo 30.8.4). Non viene esplicitato cosa avviene se la clausola ISDS-ICS non entra in vigore durante l’applicazione provvisoria.