Lo Stato paga i danni se lede diritti ed interessi dei privati

Il CETA contiene la clausola ICS (Investors Court System) che consente agli investitori canadesi nell’UE - e agli investitori UE in Canada - di citare in giudizio lo Stato davanti ad un tribunale speciale con lo scopo di ottenere il risarcimento dei danni dovuti ad una normativa che lede i loro interessi e i loro diritti. La Vallonia ed altri enti locali del Belgio hanno fatto sì che la clausola ICS, sebbene prevista dal trattato, di fatto non possa venire applicata in tutta l'UE fino ad un imprecisato futuro.

L'ICS si discosta solo in alcuni dettagli dalla versione consueta della clausola, nota come ISDS (Investor State Dispute Settlement). Il CETA non precisa la scadenza entro la quale il CETA Joint Committee dovrà dare attuazione pratica a numerosi di questi dettagli.

Attraverso il meccanismo ISDS, presenti in vari trattati commerciali, le società private sono riuscite ad ottenere risarcimenti enormi in seguito a provvedimenti pubblici relativi soprattutto a protezione della salute e dell’ambiente1).

Nè la clausola ISDS nè la clausola ICS impediscono alle autorità di adottare qualsivoglia provvedimento nell’interesse pubblico. Tuttavia le misure di pubblico interesse possono essere spesso tali da danneggiare gli interessi degli investitori stranieri e da far scattare la richiesta dei danni. Il solo rischio di dover pagare colossali risarcimenti è in grado di frenare ed annacquare le politiche pubbliche2).

La Commissione Europea sostiene che è necessario inserire nel CETA la protezione degli investimenti canadesi nell’UE - e degli investimenti UE in Canada - perchè essi portano lavoro e crescita economica: e dunque vanno incoraggiati3).

ISDS, la madre dell'ICS

Nella generalità dei casi, la clausola ISDS consente agli investitori di citare in giudizio uno Stato e di chiedere un risarcimento in caso di

  • trattamento iniquo, discriminatorio
  • esproprio indiretto
  • esproprio diretto (nazionalizzazione)

I primi due concetti hanno contorni indefiniti, sfumati e suscettibili di interpretazioni tali da includere qualsiasi provvedimento pubblico in grado di danneggiare gli interesse di un investitore. Spesso la clausola ISDS consente di ottenere un risarcimento anche nel caso che un provvedimento pubblico faccia sfumare le “legittime aspettative” legate ai futuri guadagni di un investitore.

Le cause relative alla clausola ISDS vengono giudicata da arbitri che fanno capo ad un'istituzione internazionale. Il più delle volte è l'International Centre for Settlement of Investment Disputes4), istituito dalla Banca Mondiale proprio per dirimere le controversie sotto la clausola ISDS.

Di regola, gli arbitri sono tre (ciascuna parte in causa ne sceglie uno; il terzo viene nominato di comune accordo); il pubblico non ha accesso alle udienze nè agli atti processuali; l'esito della causa è noto, ma talvolta non è nota l'entità delle compensazioni; la richiesta di danni attraverso la clausola ISDS non impedisce agli investitori di intentare una causa parallela presso i tribunali nazionali ed in base alla legislazione nazionale.

Gli arbitri decidono senza tener conto della legislazione nazionale: tengono conto solo del testo del trattato internazionale in cui è inserita la clausola ISDS, che diventa così una legge al di sopra della legge.

Si scrive ICS, si legge ISDS

Nel 2014, UE e Canada hanno ritenuto concluso il negoziato per il CETA ed hanno reso pubblico un testo che conteneva la classica clausola ISDS. In seguito alle polemiche, la Commissione Europea ha riaperto le trattative con il Canada, rimpiazzando la clausola ISDS con la clausola ICS 5)6).

Nel CETA, la clausola ICS (articolo 8.9 e seguenti)7) lascia completamente intatta la sostanza della clausola ISDS: la possibilità degli investitori stranieri di citare in giudizio lo Stato per ottenere risarcimenti in caso di trattamento discriminatorio, ingiusto, iniquo e in caso di esproprio ed esproprio indiretto.

Il trattamento "giusto ed equo"

Il risarcimento può scattare (articolo 8.10) qualora lo Stato tratti un investitore in modo discriminatorio, oppure in modo non giusto e non equo.

Nonostante lo sforzo di dare nel testo del CETA una precisa definizione del concetto di “giusto ed equo” trattamento, esso resta privo di confini sempre chiaramente delineabili, anche perché viene espressamente riconosciuta una cosa: il “giusto ed equo” trattamento può venir meno quando lo Stato “frustra” le “legittime aspettative” di guadagno che un investitore si é creato in seguito a “specifiche descrizioni” da parte dello Stato stesso (articolo 8.10.4). Non é nemmeno richiesto che le “descrizioni” in questione siano state fornite per iscritto.

Oltretutto (articolo 8.10.3) il Ceta Joint Committee ha la possibilità di modificare la definizione di trattamento “giusto ed equo”.

L'esproprio diretto e indiretto

L'ICS prevede (articolo 8.12 ed allegato 8-A) che vengano risarciti l’esproprio diretto e l’esproprio indiretto. L'esproprio diretto equivale alla nazionalizzazione. Dev'essere compensato con il prezzo di mercato che l'investimento aveva prima che la nazionalizzazione diventasse nota (articolo 8.12.2).

Nello stesso modo va compensato anche l'esproprio indiretto, che si verifica (allegato 8-A, articolo 1.b) quando un provvedimento dell'autorità pubblica priva sostanzialmente un investitore dei fondamentali attributi di proprietà pur senza un formale passaggio di proprietà. In pratica, l'esproprio indiretto riguarda i provvedimenti che limitano i guadagni.

L’esistenza di un esproprio indiretto, stabilisce il testo, va valutata caso per caso (allegato 8-A, punto 2), tenendo conto “fra l'altro” (e quindi non esclusivamente) dell'impatto economico dei provvedimenti pubblici, della durata di questi provvedimenti, del loro oggetto, del loro scopo e del loro carattere. Una definizione di cui é veramente difficile precisare i limiti.

I provvedimenti presi nel pubblico interesse danno luogo ad esproprio indiretto esclusivamente quando sono discriminatori o “manifestamente eccessivi” rispetto all’obiettivo (allegato 8-A, punto 3).

Cosa è - e cosa non è - “manifestamente eccessivo”? Il concetto di esproprio indiretto contenuto nell'ICS non ha confini precisi e spalanca indefiniti orizzonti davanti alla conquista dei risarcimenti.

L'esiguo diritto a legiferare

In base all'ICS, gli Stati (articolo 8.9) “riaffermano” il loro diritto a legiferare per raggiungere legittimi obiettivi politici.

L’analisi legale del CETA effettuata congiuntamente da alcune organizzazioni non governative8) stabilisce che si tratta di una formula meramente dichiarativa e non giudiricamente vincolante; essa costituisce solo una linea guida - non un principio inderogabile - per le decisioni degli arbitri.

Risarcimento danni, il passato e anche il futuro

La definizione che il CETA dà degli investimenti (articolo 8.1) é tale che, se la clausola ICS uscirà dal freezer, essa potrà essere usata dagli investitori canadesi nell'UE - e gli investitori UE in Canada - anche in relazione ad investimenti che già esistevano al momento dell'entrata in vigore del trattato.

Poichè gli Stati UE (articolo 8.4) non possono limitare l’accesso al mercato agli investitori canadesi (e il Canada non può limitare l’accesso al mercato agli investitori UE), all'entrata in vigore della clausola ICS gli investitori canadesi potranno chiedere un risarcimento danni per le norme in quel momento già esistenti e tali da limitare il numero di imprese attive in un dato settore economico o le loro attività.

Se il CETA verrà ratificato, se se la clausola ICS entrerà in vigore e se poi l'UE o il Canada si ritireranno dal trattato, la clausola ICS (articolo 30.9.2) continuerà a proteggere per i successivi vent’anni gli investimenti effettuati durante il periodo di validità del trattato. Se la clausola ICS entrerà in vigore durante l'applicazione provvisoria del CETA (un'ipotesi che pare estremamente improbabile) e se poi il CETA decadrà perché non sarà possibile completare la ratifica, la clausola ICS rimarrà in vigore per i successivi tre anni (articolo 30.8).

Esiti paradossali in combinazione con la Brexit. In caso di ratifica del CETA e di entratta in vigore della clausola ICS, esiste la possibilità9), ventilata anche da una ricerca del centro studi del Parlamento britannico10), che gli investimenti canadesi in Gran Bretagna risultino protetti per i vent'anni successivi all'uscita della Gran Bretagna dall'UE. Analogamente, in caso di entrata in vigore dell'ICS durante l'applicazione provvisoria del CETA esiste la possibilità che gli investimenti canadesi in Gran Bretagna siano protetti dall'ICS per i tre anni successivi all'uscita della Gran Bretagna dall'UE.

Differenze fra ICS e ISDS

Se la classica clausola ISDS lascia alle due parti in causa la scelta degli arbitri, l'ICS prevede che le controversie vengano decise da tre arbitri estratti a sorte all'interno di un gruppo di 15 di cui cinque canadesi, cinque dell'UE e cinque di altri Paesi scelti congiuntamente da UE e Canada. Il curriculum degli arbitri deve essere pubblico; pubblico - in linea generale - anche il procedimento ed il verdetto.

I giudici scelti per dirimere una controversia ICS sollevata da un investitore non possono essere stati in precedenza avvocati del medesimo investitore. Non viene loro impedito, tuttavia, di avere altri incarichi retribuiti. E’ contemplato un processo d’appello.

L'ICS vieta che il risarcimento danni sia così alto da risultare punitivo; vieta agli investitori di presentare ricorsi infondati e inconsistenti o più ricorsi su una stessa questione; vieta loro anche di rivolgersi contemporaneamente sia ai tribunali nazionali sia al meccanismo ICS. Però gli investitori non hanno alcun obbligo di rivolgersi ai tribunali nazionali: possono semplicemente scegliere la strada ritenuta più conveniente.

Nessuna scadenza tassativa per attuare varie "novità" che distinguono ICS da ISDS

Il CETA Joint Committee é incaricato di istituire il collegio di 15 arbitri (articolo 8.27.2), istituire il tribunale d’appello (articolo 8.28) e normarne il funzionamento (articolo 8.28.7). Tuttavia non sono previste scadenze tassative per questi compiti.

Qualora il CETA Joint Committee tardi a nominare il collegio arbitrale, 90 giorni dopo l’avvio di una causa uno dei due contendenti (lo Stato o l’investitore) può chiedere che gli arbitri vengano scelti dall’International Centre for Settlement of Investment Disputes (articolo 8.27.17) 11) della Banca Mondiale.

Inoltre l'ICS prevede che l'esito di una causa venga reso noto, ma non esplicita la scadenza entro la quale ciò deve avvenire.

La legge non è uguale per tutti

La clausola ICS (come peraltro la clausola ISDS) accorda a un investitore canadese in uno Stato UE maggiori diritti rispetto ad un investitore che ha sede nel territorio nazionale o in un Paese terzo. Solo l’investitore canadese, infatti, può chiedere i danni allo Stato qualora ritenga di non aver ricevuto un trattamento giusto ed equo o qualora ritenga di essere stato colpito da esproprio indiretto.

Storicamente, alcuni tribunali arbitrali hanno interpretato in senso ampio il concetto di “giusto ed equo”. Il trattamento dovuto agli investitori é stato inteso come il diritto “a un ambiente legislativo prevedibile”, e dunque gli arbitri hanno spesso attribuito indennizzi in caso di introduzione di nuove leggi.

Quanto all’ “esproprio indiretto”, una perdita economica è stata paragonata a un parziale esproprio subito dall’impresa, e dunque sono stati attribuiti indennizzi in seguito a cambiamenti normativi che hanno comparato maggiori spese per gli investitori.